Direito

NATAL por NILZARDO CARNEIRO LEÃO

Publicado por spencer em dezembro 14, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Vale a pena dar à noite um passeio pelas ruas do Recife, contemplar as suas pontes, luzes a refletir-se no Capibaribe tranqüilo e vestido de cores, suas residências e seus edifícios, visitar suas praças, sejam as do centro da cidade, sejam as dos diversos bairros. .Vale a pena postar-se em uma esquina , no horário do comércio, e ver o movimento das pessoas, um ir e vir permanente, uma pressa, um corre-corre, pacotes sendo conduzidos, o conversar rápido, o apontar uma direção, o sair rapidamente o riso de um reencontro. Vale a pena ver a beleza de determinadas vitrines de lojas e shoppings Vale a pena, mesmo não sendo católico, visitar uma igreja e ver a decoração, o presépio armado com tanto amor e veneração. E sempre um sorriso, um abraço, um afago, uma manifestação do bem querer. Vale a pena ouvir os corais e seus cantos natalinos.

Bom seria se a maldade, a conduta reprovável, os excessos, a litigância e a malquerença ficassem um pouco escondidas para que houvesse a contemplação sem medo das luzes, da alegria, a anunciar alguma coisa muito grande e importante que está próximo a acontecer e que há milhares de anos já estava anunciado no maior livro de todos os tempos, a Bíblia. Lá está:

“no princípio era o Verbo e o Verbo estava junto de Deus e o Verbo era Deus. Ele estava no princípio com Deus. Todas as coisas foram feitas por meio dele e, sem ele, coisa alguma foi feita. O Verbo estava no mundo e o mundo, por meio dele, foi feito, mas o mundo não o conheceu. E Verbo fez-se carne e habitou entre nós.” (Livro dos Livros).

Nove meses após a Anunciação aconteceu o Seu nascimento, “à margem da história oficial, fora da cidade, no meio da noite, numa manjedoura de animais.” . A data escolhida foi 25 de dezembro. É a verdadeira? Pouco importa. Há símbolos ligados a ela: uma estrela, uma criança envolvida em roupas simples, uma manjedoura, pastores em volta, animais. Ela é a Data Maior, do Evento Magno. Está escrito em Leitura I. Lucas, 2, 1-7:

“Todos iam alistar-se, cada um em sua própria cidade. José também subiu da Galiléia, da cidade de Nazaré, para a Judéia, a cidade de Davi, chamada Belém,por ser ele da casa e família de Davi, a fim de alistar-se com Maria, sua esposa, que estava grávida. Estando eles ali aconteceu completarem-se os dias e ela deu à luz o seu filho, enfaixou-o e o deixou numa manjedoura, porque não havia lugar para eles na hospedaria.”

É bem verdade que o acontecimento histórico, que mudou o mundo em duas eras, antes e depois de Cristo foi “confiscado pelo comércio apelativo”.

Mas, com todas as distorções, do converter-se o tempo do Natal em um só dar presentes, o explorar-se a data comercialmente, o trocar a figura do Cristo de bondade e de amor ao próximo pelo simpático Papai Noel, o bom velhinho com bochechas e de barbas brancas, vestido de vermelho, um saco de brinquedo às costas, continua ele como a Data Maior da Cristandade.

Razão teve o nosso Gilberto Freyre ao fazer singelo protesto:

“Papai Noel vá embora,

vá para junto dos seus

em terras cheias de neve.

Natal aqui é de sol,

Reinando o Menino Deus.”

o Natal continua entre nós brasileiros como a chegada de JESUS, o instante maior de alegria e fraternidade, valendo como prova de irmandade o abraço dado ao rico ou ao pobre, ao negro ou ao branco, ao doutor ou ao não-doutor, ao alvi-rubro, ao rubro-negro, ao tricolor.

Recebam os irmãos em Cristo os votos de um FELIZ NATAL de paz. saúde, alegria, solidariedade e amor ao próximo.

Inconstitucionalidade do caráter perpétuo das sanções em atos administrativos

Publicado por spencer em dezembro 14, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Fernando Eduardo Carneiro Cavalcante ^{( * )}

[...] A advocacia não se destina à defesa de quaisquer interesses. Não basta a amizade ou honorários de vulto para que um advogado se sinta justificado diante de sua consciência pelo patrocínio de uma causa. (…) O advogado não é, assim, um técnico às ordens desta ou daquela pessoa que se dispõe a comparecer à Justiça. (…) O advogado é, necessariamente, uma consciência escrupulosa ao serviço tão só dos interesses da justiça, incumbindo-lhe, por isto, aconselhar àquelas partes que o procuram a que não discutam aqueles casos nos quais não lhes assiste nenhuma razão[...]
Heráclito Fontoura Sobral Pinto.

Resumo: Tem-se uma pletora de objetivos quando se fala em atos administrativos. Todos eles estão sempre postos a determinado período de tempo; entretanto, existem atos administrativos do tipo sancionatórios que escapam a este limite temporal. São atos que continuam a produzir efeitos e gerar consequências ad eternum. Estuda-se a antijuridicidade dessas manifestações administrativas à luz da Constituição em vigor, uma vez que a Magna Carta estabeleceu como garantia, inclusive dotando esta mesma garantia da impossibilidade de exclusão, mudança de conteúdo ou restrição de alcance, com a singularidade que tornou-se doutrinariamente conhecida como cláusulas pétreas.

Infere-se, em um primeiro momento, buscar o conceito de ato administrativo. A partir daí, necessário se faz perseguir o conceito de sansão administrativa e sua similitude com a sansão penal, saliente-se, por necessário, que robusta doutrina aponta para as coincidências entre as espécies de sanções.

Embasados por esses fundamentos, pode-se então enfrentar o tema com mais vigor, ou seja: é possível, diferentemente do que ocorre na seara penal, a existência de sansões administrativas dotadas de perpetuidade? Para este questionamento buscou-se a palavra da Corte Suprema, afinal cabe-lhe a interpretação e aplicação, em última instância, das regras constitucionais.

Ao fim, podemos dizer, com supedâneo no que foi garimpado que a sanção administrativa que venha a ter nuances eternas encontra-se em franca dissonância com a Constituição.

Palavras-chave: Atos administrativos. Sanção. Efeitos. Antijuridicidade.

1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública manifesta suas intenções, também, por meio de atos administrativos que transmitem ao destinatário uma ordem, uma permissão ou uma proibição.

Diante deste plexo de possibilidades, debruça-se neste artigo sobre os atos sancionatórios. Nestes a Administração aplica uma sanção correspondente ao desvio funcional cometido pelo destinatário da medida, considerando a infração administrativa que o obrigava a comportar-se de determinada forma e cujos efeitos se esgotam quando cumprida a reprimenda.

Assim, um servidor punido com a advertência tem no conhecimento dessa penalidade, o esgotamento do ato. No mesmo sentido, quando se aplica uma suspensão ao cumpri-la, nada mais ocorrerá. Isso grosso modo, uma vez que os registros permanecerão na folha funcional gerando efeitos, a depender do Estatuto, para fins de promoção e de consideração de antecedentes para novas situações.

Percebe-se, entretanto, que, quando se aplica a pena de demissão, e aqui é necessário dizer que estamos fazendo referência ao Estatuto Federal, Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, por ter infringido o art. 132, nos incisos I, IV, VIII, X e XI⁽¹⁾, conforme prescrição do parágrafo único do art. 137⁽²⁾, a pena aplicada continua a gerar efeitos, posto que se veda ao agente punido por incurso em um destes incisos, retornar ao serviço público federal.

Na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, precisamente em seu art. 87, inciso IV⁽³⁾, onde se estatuiu as punições a serem aplicadas a quem não adimplir ou adimplir de forma diferente a que foi contratada, está preconizado que a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração é colocada sem um lapso máximo de tempo. Ela, a punição, existirá enquanto o administrado não ressarcir os danos causados depois de até dois anos de assim declarado.

Na mesma esteira punitiva encontra-se a previsão contida na Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, onde, no seu art. 44, inciso IV⁽⁴⁾, dispôs acerca da inabilitação definitiva para ocupação de cargo de gerência ou na administração de instituições financeiras.

Postas estas situações estudar-se-á a juridicidade dessas sanções ao confronto com a Carta em vigor. Busca-se, à luz da Constituição, demonstrar que existe expressa vedação a esse tipo de ato administrativo sancionatório atemporal. Assim, todos os atos já perpetrados com fulcro nas situações legais suso referidas estariam maculadas por um vício.

Este vício torna nula esta parcela dos efeitos concernentes à punição aplicada ao administrado, e é importante frisar bem esse aspecto, uma vez que a demissão em si, a declaração de inidoneidade e qualquer outra penalidade amparada na Lei 4.595/64, só deixam abertas as portas do Poder Judicante com vistas a afastar o nefasto efeito atemporal, e somente quanto a este, do ato que os sancionou.

Nota-se, de pronto, que a importância desse estudo encontra abrigo no fato de ser possível a aplicação de punições a cujo mérito não caberia, em regra, qualquer sindicabilidade, mas quando se fala na extensão de seus efeitos, estes, por praticamente segregarem o punido, estão manchadas por uma inconstitucionalidade.

Valendo-se de pesquisas junto a obras de renomados doutrinadores, onde analisam conceito e elementos do “ato administrativo”, discorre-se com brevidade sobre o tempo e seus institutos; em seguida demonstrar-se-á que, ao contrário do que se pensa, não há diferença entre pena e sanção.

Com a superação dessas fases será possível, ao final, rematar, valendo-se de leitura interpretativa da Carta, realizada por meio dos Tribunais Superiores do país e de outras Cortes, pela antijuridicidade do ato aqui estudado.

2 ATO ADMINISTRATIVO

Primeiro passo deste estudo é dado no sentido de patentear o conceito de ato administrativo. Evidente que todos os estudiosos desta seara do Direito debruçaram-se sobre esse fenômeno da atividade administrativa, deixando perfeitamente torneada sua definição para fins acadêmicos.

Vale-se, ademais, como não poderia deixar de ser, de suporte doutrinário com vistas a garimpar conceitos que permitam o prosseguimento do tema dentro de abalizadas emanações.

Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, 2008, p. 185).

Importa dizer que neste conceito ficam evidenciados alguns pontos que não podem escapar a breves comentários.

O primeiro deles é que o ato administrativo provém do Estado. Isso quer dizer que ele advém de todas as Funções estatais, desde que, evidentemente, elas estejam exercendo função administrativa. Desnecessário qualquer aprofundamento para explicar que, das Funções que o Estado possui, além de suas atividades típicas, a administrativa é para os Poderes Judiciário e Legislativo, função atípica.

O segundo elemento concerne ao regime de Direito Público. Afasta-se, de pronto, qualquer ingerência do Direito Privado nas relações porventura gerada quando um ato é editado. E assim o é para que se obedeça à supremacia do interesse público sobre o particular.

Por fim, e para o presente estudo, salta aos olhos sua importância, é a possibilidade de que o ato administrativo venha a ser sindicado pelo Poder Judicante. Essa característica é que mais nos importa, visto que se busca, justamente, deixar claro que o referido Poder deve conhecer e anular os atos atemporais, objeto deste estudo.

Em continuação, traz-se o conceito expendido por Helly Lopes Meirelles. Neste, o autor expande seu raciocínio abarcando os fins buscados pela edição do ato e ficou assim registrado:

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria (MEIRELLES, 2003, p.145).

Com vistas a enriquecer este estudo trazem-se novas abordagens sobre o conceito de ato administrativo. Aborda-se, desta feita, o conceito expendido por Celso Antônio Bandeira de Mello. Importante que fique consignado o caráter complementar à lei, impresso pelo autor ao ato administrativo. Assume este, portanto, uma função, também, por que não dizer, de colmatar a norma. Veja-se:

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. (MELLO, 2009, p.380)

Importante, neste momento, colacionar o que foi escrito por Vladimir da Rocha França:

Os atos administrativos são atos jurídicos do Estado (ou de quem esteja no exercício de prerrogativas públicas), expedidos numa posição de supremacia, que inserem regras jurídicas complementares à lei no sistema jurídico positivo, sujeitas ao controle de juridicidade do Poder Judiciário, destinadas à realização do interesse público no caso concreto (FRANÇA, 2007, p.55).

Resta evidenciada a característica complementar do ato administrativo, acompanhada da possibilidade de avaliação quanto a sua perfeita coincidência, ou não, pelo Poder Judicante, à lei.

Expendidas as conceituações retro, dá-se o contorno do que seria ato administrativo: Ordem expedida pelo Poder Público ou pessoa dotada das mesmas prerrogativas, sob regime de Direito Público, com o fito de dar execução à norma jurídica no caso concreto, sem que se possa afastar sua análise pelo Poder Judiciário.

Importa dizer que, uma vez o objetivo deste estudo estar colocado em um ato administrativo legalmente expedido, torna-se imperioso que se estudem antecedentemente seus elementos. Sem qualquer um destes o ato, de pronto, se mostra avesso à ordem jurídica, não sendo lógico que dele surja, ou que venha a gerar qualquer efeito.

Isto posto, importa dizer que não há unanimidade quanto ao uso do termo “elementos” do ato administrativo. A doutrina nacional mostra-se reticente em relação ao termo, alguns preferindo, inclusive, dizer que, na verdade, o que se tem são requisitos de validade⁽⁵⁾. Para demonstrar esta saudável discussão, traze-se os posicionamentos de DI PIETRO⁽⁶⁾, que entende haver mais propriedade em usar os termos elementos, e o do professor MEIRELLES⁽⁷⁾, que fala em requisitos de validade.

CRETELLA JÚNIOR apud DI PIETRO adota o mesmo posicionamento, mas chama de anatomia do ato administrativo “o conjunto dos cinco elementos básicos constitutivos da manifestação da vontade da Administração, ou seja, o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim”.

Independente de qualquer falta de sintonia quanto ao melhor termo, é praticamente pacífica a posição, em consonância com disposição inserta na Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, precisamente em seu artigo 2º, que o ato administrativo é integrado por cinco elementos, a saber: competência, objeto, forma, motivo e finalidade.

A competência pode ser delineada a partir do círculo de atribuições legalmente previstas ao agente público ou a quem lhe faça as vezes. Evidencia-se, nessa breve definição que competência é algo intrinsecamente ligado a legalidade. Não se pode falar em competência que não tenha como fonte a lei.

Importante deixar impresso que essa competência pode ser estabelecida, considerando órgãos de menor hierarquia, por meio de atos administrativos organizacionais. Até porque atribuições de menor importância ou de especificidade elevada poderiam não estar totalmente previstas por outro meio.

Releva anotar que a competência traz ínsita a seu corpo duas características das mais importantes: a inderrogabilidade e a improrrogabilidade.

Diz-se da primeira, que não é possível a transferência de competência de um órgão para outro, por meio de ajuste entre eles, por assentimento de seus agentes. A segunda deixa evidenciada que a incompetência de um órgão não se transmuda em competência sem que haja alteração legislativa que importe em tal mudança.

A competência é definida por meio de critérios distribuídos em razão da matéria, do lugar, da hierarquia e do tempo.

Quanto à primeira tem-se que determinados assuntos são tratados por órgãos de máxima especialização, como os diversos Ministérios e Secretarias. Em relação ao lugar, estabelece-se por meio da descentralização das unidades administrativas espalhadas nos Estados federados.

A hierarquia é facilmente compreendida quando as atividades são distribuídas em razão de sua complexidade e importância. O tempo também é fator que define a competência, quando, sob certas condições, v.g. calamidades públicas algumas unidades administrativas tornam-se competentes para adotar as medidas necessárias.

Releva em importância fazer breves comentários acerca de fenômenos atinentes à competência: a delegação e a avocação. Estes institutos podem, em apertada síntese, ser descritos como uma válvula by-pass em relação às formas gerais de definição da competência e, por força do princípio da legalidade, devem necessariamente estar previstos em lei.

A delegação ocorre quando o órgão originalmente competente para conhecer determinado assunto, transfere essa mesma competência para outro. A avocação é o movimento em sentido inverso. Dá-se quando o órgão hierarquicamente superior avoca, chama para si, a responsabilidade para manifestar-se sobre determinado assunto.

O objeto do ato administrativo é a modificação no mundo jurídico pretendida por ele. Nas sucintas palavras de CARVALHO FILHO (2008, p.105), “Significa, como informa o próprio termo, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo”.

Assim como no Direito Privado, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. As razões para tanto emergem à superfície, tornando despicienda qualquer maior explanação.

Impensável que o ato administrativo venha desconstituído de uma forma anteriormente determinada em lei. A forma, sendo como é, o meio pelo qual o ato se exterioriza, não pode, sob pena de ferir preceitos garantistas do administrado, ficar ao alvedrio de quem detivesse a responsabilidade por sua emanação. Isto posto, impende deixar claro que para ser considerada válida, a forma do ato deve guardar perfeita sintonia com o que prescreve a lei.

Segundo CARVALHO FILHO (2008, p. 108), “Pode-se, pois, conceituar motivo como a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo”.

Manifestando-se sobre esse elemento, OLIVEIRA (2007, p.84) diz que “por motivo entende-se o pressuposto de fato, as circunstâncias objetivas que autorizam a prática do ato”.

Ora, indiscutível que o motivo do ato administrativo age como antecedente lógico deste. Imprescindível que o Poder Público já tenha um objetivo a alcançar, para que haja suporte fático e, por conseguinte legal, quando nascer o ato administrativo. Fique, desde já, posto a salvo de dúvidas que o motivo deve ter ancoragem em lei⁽⁸⁾.

Sem alongar o tema, a Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, em seu art. 2º, letra “d”, bem como em seu parágrafo único, letra “d”, aborda as consequências para a ausência de motivos, traçando, inclusive, limites conceituais para quando os motivos inexistirem.

Para vincar este tópico, tomem-se as palavras de FAGUNDES (2006, p. 29):

No motivo se compreendem as razões que dão lugar ao ato, isto é, as razões em que ele se baseia. Pela natureza mesma da atividade administrativa, esses motivos não são livres como no campo das relações privadas. Entre particulares, as razões que decidem da prática de determinado ato jurídico são de ordem intrínseca, não o afetando de modo algum. No ato administrativo, porém, o motivo tem de ser estritamente legal, assentando sempre no interesse público, pelo que reveste particular importância.

Finalidade, como é possível inferir, é o que se busca com a emissão do ato. Por mais óbvio ainda, essa finalidade deve se prostrar diante do interesse público. DI PIETRO (2008, p.199) afirma que “É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa”.

OLIVEIRA (2007, p. 81) diz que finalidade “é o conjunto de atribuições assumidas pelo Estado e encapadas pelo ordenamento jurídico”. TALAMINI (2002, p.33), citando BANDEIRA DE MELLO afirma que finalidade é “o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados”. Finaliza a autora suso referida dizendo que a finalidade é o pressuposto teleológico do ato administrativo.

A ausência de finalidade implica em prática doutrinariamente classificada como abuso de poder. Nas percucientes palavras de VELLOSO (2007, p.13), “o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”.

Quando se examina um ato administrativo sancionador, estes elementos mostram-se a todas as luzes. Releva anotar que a competência está ligada à autoridade com poderes para aplicar a sanção, a qual é geralmente definida em decorrência da hierarquia funcional ou da competência material para apreciação do caso concreto.

O objeto traduz-se na medida coercitiva que busca adequar a conduta do administrado/servidor à norma, na medida restauradora do status quo ante ou, por fim, na medida punitiva infligida ao recalcitrante.

A finalidade mantém-se atrelada ao interesse público. Inadmissível imaginar a emissão de ato sancionador, se este não tiver como alvo o interesse público. Quanto à forma, considerando a invasão na esfera de direitos do administrado/servidor, deve-se ater, inclusive com vistas à segurança jurídica, a escrita.

Sabe-se que uma norma, em relação a dado comportamento, ou o admite, ou o proíbe ou o impõe. O motivo do ato administrativo sancionador circunscreve-se à inobservância de norma de mesmo teor, ou seja, administrativa, que obrigue a dado comportamento ou que o proíba.

Postos estes fundamentos, pode-se adentrar com mais vigor no tema deste estudo.

3 ILÍCITO E SANÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Em artigo publicado na RDA 50/01, DUARTE⁽⁹⁾ cita Cino Vitta, o qual defende que o ordenamento jurídico “consta, substancialmente, de duas providências: antes de tudo, a elaboração ou reconhecimento de determinadas normas, que geram direitos, ou que são em si mesmas uma ordem coactiva; depois, a cominação de aplicação de sanções, quando violadas essas normas.” Chamando agora as palavras, DUARTE afirma que:

Sabemos, como prolegômeno de filosofia do direito, que nas regras sociais existe um comando para ser obedecido, e realmente os indivíduos obedecem. O agir ordenado, não se concebe sem um comando, e as vontades se movem, sempre, na sua conformidade, sem o que a norma seria ineficaz, perderia seu caráter coativo e ordenador. Na generalidade, o conteúdo dessa norma é o dever, o fazer ou não fazer, segundo preceitos legais ou morais. (DUARTE, 1957, p.2 ).

Consabido que a norma jurídica possui a seguinte estrutura: hipótese (previsão de determinada situação abstrata), mandamento (comando de dar, fazer, não fazer ou suportar) e sanção (consequência para quem violar o mandamento).

Percebe-se, desde já, que o princípio da legalidade emerge como principal sustentáculo dessa cadeia de supostos e pressupostos, construído pelo ilícito e sanção administrativa. Nas palavras de EISENMANN⁽¹⁰⁾, o princípio da legalidade

aplicado à atuação da Administração, e em particular aos seus atos (como aliás a qualquer outro objeto), pode ser entendido de duas maneiras: ou como exigência de não-contrariedade à legislação (relação de compatibilidade); ou como exigência, muito mais forte, de conformidade a uma regulamentação legislativa (relação de conformidade).

Ora, incabível não concluir que na seara do Direito Administrativo sancionador não haja perfeita e necessária incidência dessa coluna jurídica⁽¹¹⁾. A Magna Carta de 1988, como se concretizando a ideia buscou deixar expresso, logo em seus primeiros incisos que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”. Em continuação pacificou esse entendimento a partir do brocardo latino nullum crimen, nulla poena sine lege, previsto no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição em vigor. Fica assim perfeitamente delineado que apenas o legislador pode criar tipos administrativos sancionadores e sua respectiva sanção

A partir dessas prévias, pode-se abordar o conceito de ilícito latu sensu. Neste diapasão, e seguindo os ensinamentos de VITTA (2003, p. 29), ilícito é:

A conduta (ação ou omissão) que contravém o mandamento da norma, a qual estabelece a conseqüência jurídica, institucionalizada, organizada normativamente: a sanção. Assim, conforme se vê, apenas quando houver descumprimento do mandamento da norma jurídica, poder-se-á falar em ilícito e sua conseqüência (a sanção).

Importa, porém, ao presente estudo delimitar o ilícito e a resposta ofertada em razão de seu acontecimento, ao âmbito administrativo. Para tanto deve-se circunscrever o conceito anterior a este ambiente.

Com efeito, o ilícito administrativo coloca-se em diferenciação com o penal, segundo DANIEL FERREIRA apud VITTA, em face do regime jurídico a que se subordina a sanção correspondente. Doutrina alienígena sufraga entendimento assemelhado. Por todos, MONTORO PUERTO apud VITTA, diz: “A diferença entre um e outro ilícito será determinada pelo ordenamento infringido”⁽¹²⁾.

Partindo-se do que preceitua o art. 5º, LXI da Constituição, que estabelece a competência exclusiva da autoridade judicial para determinar sanções penais, pode-se deduzir que, quando a autoridade administrativa for a única competente para a aplicação da sanção correspondente, estar-se-á diante de um ilícito administrativo.

Evidencia-se, desta forma, que o critério que melhor qualifica o tipo de ilícito está calcado na autoridade com competência para impor a sanção. Sendo autoridade judicial ou legislativa, realizando função atípica administrativa ou autoridade do executivo, tem-se um ilícito administrativo⁽¹³⁾.

OLIVEIRA (2005, p.17), ao abordar este tema, diz que: “ilícito é o comportamento contrário àquele estabelecido pela norma jurídica, que é pressuposto da sanção. É a conduta contrária à devida”. Ao discorrer, no entanto, sobre ilícito administrativo tem este autor que o mais comum é o uso do termo infração. Tal medida vem a reboque da intenção de não haver confusão entre as searas penal e administrativa, no que tange a comportamentos que afrontem a norma.

Assim sendo, conceitua-se infração administrativa como sendo “o comportamento típico, antijurídico, cuja sanção é aplicada por órgão administrativo, ou pelos órgãos judicial ou legislativo, no exercício de função atípica”.

VITTA (2003, p. 35) desenha seu conceito de ilícito administrativo como sendo:

O descumprimento de dever (conduta contrária ao comando da norma), pelo destinatário da norma jurídica, cuja sanção possa ser imposta por autoridade administrativa (no exercício da função administrativa), em virtude do ordenamento jurídico conferir-lhe tal competência⁽¹⁴⁾.

Percebe-se, com facilidade, a presença de alguns caracteres comuns às duas conceituações. O primeiro deles é a conduta que afronta a regra jurídica. Isso posto tem-se o dolo e a culpa como termos integrantes e antecessores. Não há que se falar em ilícito decorrente de ato proveniente de um movimento reflexo, por exemplo.

O segundo e mais evidente é a autoridade que imporá a resposta estatal àquela conduta. Sempre será uma autoridade administrativa ou alguém no exercício dessa função. Importante frisar que, conjuntamente ao conceito de ilícito, delineia-se o de sanção administrativa. De toda sabença, que uma é resposta ao outro.

Estabelece-se assim, em continuação ao conceito de ilícito, a necessidade de adentra-se no que seria sanção administrativa. Para tanto mostra-se imprescindível dissecar alguns rudimentos presentes nesta.

Sabe-se que a decorrência natural de um ilícito é sua reprimenda, sua sanção. A sanção administrativa é a resposta do Estado, fundada em lei, à infração cometida pelo administrado, na exata medida de seu ato, ou seja, proporcionalmente ao bem jurídico atingido tem-se uma gradação punitiva. CARVALHO FILHO (2007, p. 347), ao abordar esta face da ilicitude administrativa, aduz que:

Sanções são atos de natureza punitiva praticados em decorrência de comportamento ofensivo a preceito legal. O pressuposto dos atos sancionatórios consiste na violação à norma legal. Se esta enuncia determinado preceito e o indivíduo o infringe, a conduta reveste-se de ilicitude, já que o parâmetro de licitude é o que a lei estabelece.

OSÓRIO (2000, p. 55 e ss) e MUNHOZ DE MELLO (2007, p. 62 e ss) fornecem fartos subsídios sobre os quais se apoiam as linhas seguintes.

OSÓRIO divide a sanção administrativa quanto aos elementos, em elementos subjetivos, objetivos e teleológicos. Entende que subjetivamente à medida sancionadora liga-se a autoridade com aptidão legal para impor a medida.

Defende de plano que a ideia de que apenas autoridades do executivo podem aplicar sanções de cunho administrativo, mostra-se calcada em bases equivocadas. Desde que autorizadas pelo legislador, o Poder Judiciário também estaria encoberto pela competência de infligir medidas sancionadoras administrativas. Note-se, por todos, o exemplo presente na Lei 8.069/90 precisamente em seu art. 194⁽¹⁵⁾.

Com efeito, é de bom alvitre que se diga que o ordenamento jurídico incumbe, também, as autoridades ditas corporativas, de aplicarem medidas sancionadoras no âmbito de suas funções. Os órgãos de fiscalização da atividade profissional, integrantes da administração indireta, como a Ordem dos Advogados do Brasil e os Conselhos de classe, são detentores do poder de aplicar sanções administrativas, posto que abarcam competência legal para tanto.

Quanto ao aspecto objetivo, entende-se que a sanção administrativa é o castigo, a punição imposta ao infrator. Trata-se do sofrimento infligido ao administrado/servidor, de acordo com a lei. Ao discorrer sobre o elemento teleológico, ou seja, sobre os fins buscados pela medida punitiva, biparte tal elemento em punitivo e ressarcitório.

MUNHOZ DE MELLO mantém a semelhante esteira de raciocínio. Entende que a sanção administrativa deve partir da Administração Pública latu sensu. Esse traço distintivo da sanção administrativa também não escapou da acurada observação de Daniel Ferreira⁽¹⁶⁾ que assim se manifestou: “Toda e qualquer sanção terá natureza administrativa desde que aplicada no exercício dessa mesma função”.

Entrementes, ao discorrer sobre a possibilidade de ser aplicada sanção administrativa em processo judicial, hipótese entendida como possível por OSÓRIO, há um claro divórcio doutrinário.

Entende MUNHOZ DE MELLO que, nestes casos, não há uma sanção administrativa, mas sim uma sanção judicial porque exarada por quem está exercitando e exteriorizando o poder típico e quase exclusivo de julgar.

Assiste razão ao segundo autor. O traço distintivo da sanção administrativa está na função executada: Se administrativa ou judicial. O nome insculpido na norma não possui o condão de determinar a espécie de sanção. Para vincar bem o tema importa que se diga que é o regime jurídico administrativo que aponta para qual tipo de sanção se analisa.

A partir destas considerações iniciais pode-se fazer uma análise mais precisa acerca do que constitui uma sanção administrativa. Iniciemos por seu conceito.

MUNHOZ DE MELLO (p.62) entende a sanção administrativa como sendo: “A medida aflitiva imposta pela administração pública em função da prática de um ilícito”. Note-se que: (i) trata-se de medida imposta pela Administração; (ii) tem caráter negativo; e (iii) é resposta a um ilícito. Com as vênias de estilo, entende-se que outro elemento crucial deixou de ser relatado, a fundamentação em lei.

OSÓRIO (p.80), a partir da elasticidade conferida por ele quanto ao aspecto subjetivo da competência para aplicar uma sanção, e sobre o qual já tecemos comentários, afirma que:

Consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, agente público, pessoa jurídica ou indivíduo, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como conseqüência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo.

VITTA (p.66), ao discorrer sobre sanção administrativa aponta em seguida seus característicos⁽¹⁷⁾, seu entendimento os constrói, ou seja:

Sanção administrativa é a conseqüência repressiva, estipulada pela ordem jurídica e imposta por autoridade administrativa, no exercício da função administrativa, desfavorável ao sujeito (infrator ou responsável), com a finalidade de desestimular as pessoas a descumprirem as normas do ordenamento normativo, em virtude de conduta (comissiva ou omissiva) praticada em ofensa ao mandamento da norma jurídica.

Com efeito, deve-se deixar vincado não existir diferença entre pena e sanção⁽¹⁸⁾. Entende festejada e moderna doutrina que o fato de a pena estar afeta ao Poder Judiciário e a sanção, à Administração, não traduz em si uma diferença, apenas refletem nomes diferentes para o mesmo fenômeno. Repetindo as palavras de OLIVEIRA (2005, p.52), “não há diferença de conteúdo entre crime, contravenção e infração administrativa. Advém ela da lei, exclusivamente. Inexiste diferença de substância entre pena e sanção administrativa”.

Em artigo, Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar⁽¹⁹⁾, abordando esta similitude, assim expôs seu ponto de vista:

Portanto, as diferenças entre as sanções penais e as administrativas não devem ser buscadas em características essenciais, mas acidentais: as primeiras assumem a forma predominante de pena privativa de liberdade e são aplicadas pelo Poder Judiciário; enquanto que as últimas, normalmente, têm caráter pecuniário, sendo aplicadas pelo Poder Executivo. Essa similitude essencial exige que as penas criminais e as administrativas sejam tratadas de maneira semelhante, sob pena de afronta ao princípio constitucional da isonomia. Aliás, as semelhanças são tão evidentes que parte da doutrina já se refere a um ramo do ordenamento jurídico chamado de “Direito Sancionador”, que traria regras gerais para as diversas espécies de sanções. (Situação bastante semelhante já ocorre na Teoria Geral do Processo, que reúne as normas fundamentais do processo civil e do processo penal.). Por isso, não há sentido algum em interpretar-se de modo restritivo o vocábulo “pena”, que aparece diversas vezes no art. 5° da Constituição, para considerá-lo apenas como sanção criminal. Até porque as normas constitucionais devem ser sempre interpretadas extensivamente (princípio da máxima efetividade), ou seja, dentre os vários significados de um termo, o intérprete deve preferir aquele que tenha o sentido mais amplo. A própria Constituição exige essa interpretação extensiva ao dispor que os direitos e as garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.

Diga-se, inclusive, que penalistas de enorme gabarito já afastaram qualquer diferença entre a conduta antijurídica administrativa e a penal⁽²⁰⁾. Tratam-na como lados da mesma moeda. Nelson Hungria apud VAROTO (2007, p.120) assim pronunciou-se:

Se nada existisse de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e ilícito penal, é de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena seja, de um lado, o mal infligido por lei em conseqüência de um ilícito e, por outro lado um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São espécie do mesmo genus.

Entre os administrativistas CRETELLA JUNIOR (2006, p.118) fez emergir as seguintes considerações:

No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica e, como entidade categorial, é revestida de unidade ôntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeitos de integração, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferença quantitativa ou de grau, não a diferença qualitativa ou de substância. Deste modo, o ilícito administrativo caminha em plano menos elevado do que o ilícito penal, é um minus, em relação a este, separando-os o matiz da oportunidade e de conveniência, avaliado, pelo critério axiológico, possível na esfera discricionária do administrador e do magistrado, contingente ao tempo e às áreas geográficas.

Ao fim deste tópico pode-se dizer que a transgressão por parte do administrado, de um dever legalmente instituído, que autoriza a Administração a aplicar uma sanção prevista em anterioridade ao fato, constitui o ilícito administrativo. Já a sanção nada mais é que a resposta estatal, limitada e determinada em lei, ao cometimento de um ilícito, com o fito de prevenir futuras infrações.

4 TEMPO: DEFINIÇÃO E INSTITUTOS ATINENTES

Uma vez que o tempo detém o mote deste trabalho, ou seja, analisa-se justamente o não efeito do tempo sobre uma emanação estatal, o qual justamente por isso torna-o antijurídico, fazem-se necessárias algumas digressões acerca desse elemento.

Concessa máxima vênia para transcrever, pela simplicidade e objetividade com que se tratou o tema, as colocações advindas do site e-física⁽²¹⁾ sobre “o tempo”:

Afastando-se de qualquer divagação filosófica sobre o tema, pode-se dizer que tempo é o interregno que medeia dois instantes. Para o presente estudo, esses instantes são o de emanação do ato e aquele em que esse mesmo ato exaure ou deveria exaurir completamente seus efeitos.

Sobre esse elemento natural, o Direito positivo não descurou em cozer institutos jurídicos. Para não alongar o presente tópico far-se-á breves referências a prescrição e decadência os quais apenas por interesse e ligação com o tópico serão abordados.

Festejado autor clássico de nosso Direito autóctone assim descreveu os institutos em tela⁽²²⁾:

Regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade da certeza das relações jurídicas. Finis solicitudinis et perculi litium, diz Cícero (Pro Coecina, cap. 26). O interesse do titular do direito, que ele foi o primeiro a desprezar não pode prevalecer contra o interesse mais forte da paz social. Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo. Não é a falta de exercício do direito, que lhe tira o vigor; o direito pode conservar-se inativo, por longo tempo, sem perder a sua eficácia. É o não uso da ação que lhe atrofia a capacidade de reagir (BEVILÁQUA, 1936, p.427 e 428).

Prescrição e decadência são, nada mais nada menos, resultantes da ação do tempo sob determinado direito, quer impedindo sua defesa em juízo, quer extinguindo esse mesmo direito.

Necessário que, além das diferenças apontadas, deixe-se claro que outras também existem para melhor delineamento dos institutos citados. O momento em que se dá a decadência é aquele em que o direito nasceu; já para a prescrição, é aquele em que se deu a violação do direito. A próxima distinção reside, segundo LEAL apud Venosa (2003, p. 618), em dizer que:

“A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo; ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida”.

Justamente a imunidade temporal quanto a inabilitação perpétua por força da aplicação de um ato sancionador é que dá cores inconstitucionais ao ato aqui vergastado. O lapso em que a medida aflitiva continua gerando efeitos não encontra fim. Não há, em horizonte visível, qualquer possibilidade de extinção, por cumprimento da medida, de seus efeitos inabilitadores.

5 ANÁLISE DO ASPECTO CONSTITUCIONAL

A Carta Política em vigor atesta em seu art. 5º, inciso XLVII, letra “b”, que não haverá aplicação de penas de caráter perpétuo. Em sede de primeiras argumentações diga-se que, conforme foi dito linhas atrás, pena e sanção são institutos jurídicos desprovidos de diferenças.

Impõe-se necessário, nestas linhas preambulares, que seja feita distinção entre o ato instantâneo de efeito permanente do ato aqui debatido. Dizem-se os primeiros na situação em que o administrado, por exemplo, é afastado do serviço público por qualquer outra razão que não as elencadas no parágrafo único do art. 137 do Estatuto funcional. Haverá um efeito instantâneo, a demissão, que perdurará permanentemente, ou seja, o desligamento do administrado não cessará jamais. Acaso haja novo ingresso no serviço público, por esse administrado, isso não afetará em nada o ato expulsório.

Nas situações aqui estudadas, perceba-se, por evidente, o efeito é permanente quanto à demissão e atemporal, quanto à impossibilidade de retornar ao serviço público federal. Nesta mesma linha os atos consignados na Lei 4.595/64 e na 8.666/93, citados alhures.

Acerca do chamado caráter perpétuo, têm como tal as penas sem um dies ad quem. Não haveria, nesse tipo de penalização, um horizonte para que o condenado enxergasse o fim de sua punição e, por conseguinte de sua reabilitação.

Justamente a ausência de um termo final é que a torna desumana, que atinge a dignidade do punido. Ainda que mal utilizada, a comparação que deixa patenteado o que foi dito é a de quem independente de quantas vezes lave uma peça de roupa ela sempre permanecerá manchada.

Alcino Pinto Falcão apud MORAES (2002, p.331), abordando este aspecto aduz que: “tal pena estaria às testilhas com o princípio de que a pena, entre outros fins, tem o de servir à regeneração e readaptação do condenado à vida civil”. Mantendo o mesmo norte doutrinário, ensina MENDES (2008, p.604) que:

A proibição de pena perpétua repercute em outras relações fora da esfera propriamente penal, tendo o Supremo Tribunal Federal já asseverado ser inadmissível aplicação de pena de proibição de exercício de atividade profissional com caráter definitivo ou perpétuo.

6 A TENDÊNCIA JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A impossibilidade desse traço indelével se fazer presente em uma sanção administrativa já foi objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em passado recente.

Ao analisar o RE 154134/SP⁽²³⁾, houve por justo o Tribunal, a unanimidade, acolher o entendimento de que as penalidades administrativas não se põem a salvo da garantia inserta no art. 5º, inciso XLVII, “b” da Constituição Federal de 1988.

Os senhores Ministros tornaram hialina a impossibilidade de, incluindo nesse rol, as sanções administrativas, prescindir-se de que estas se conformem à garantia prevista no Texto Magno. Em seu voto, o Ministro Moreira Alves⁽²⁴⁾, expõe em altíssima sintonia com a Norma Máxima que:

A vedação constitucional de determinadas sanções – entre elas as de caráter perpétuo – não pode restringir-se às sanções penais aplicadas jurisdicionalmente, mas, com maior razão, há de aplicar-se as sanções administrativas, na medida em que estas sejam admissíveis no regime constitucional…

Ressalte-se que o Ministério Público Federal, manifestando-se no feito, aderiu a esta tese concluindo, ao fim de seu parecer, pelo provimento do recurso⁽²⁵⁾.

O caso trazido à baila não pode ser utilizado apenas para a tessitura de opiniões acerca do diploma normativo invocado: a Lei 4.595/64. Percebe-se pela leitura dos trechos relativos ao voto e ao parecer ministerial que não há qualquer restrição, aliás, nota-se que a direção a ser adotada caminha no sentido de que se aplique o presente entendimento a todas as penalidades administrativas tocadas por essa mácula atemporal.

Em reforço ao que se defende, aqui, importa tornar público que a decisão proferida pelo Supremo referenda o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca desse mesmo imbróglio.

Com efeito, ao julgar o MS 1119-DF⁽²⁶⁾, os eminentes Ministros, também à unanimidade, diga-se, entenderam por acolher o entendimento que aplica às sanções administrativas a garantia constitucional suso referida.

Na ocasião, quando instado a manifestar-se, o Órgão Ministerial asseverou em seu parecer que:

A Constituição Federal, no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais, afasta, inequivocamente, a instituição de pena de caráter perpétuo, não estabelecendo, todavia, distinção que induza ao entendimento de que ali se contemplam, especificamente, os processos criminais. Interpretação diversa, sim, estaria a afrontar os princípios que inspiraram o legislador constituinte. Não se concebe, ademais – como já alvitrado nestes autos pelo Ministério Público (fls. 90) – preservar, no âmbito de órgão disciplinar administrativo, poder punitivo do qual não se quis dotar o Judiciário, onde mais abrangentes as prerrogativas e garantias dos acusados.

Nesta demanda, o voto do Ministro relator chega a ser contundente quanto à inaplicabilidade de medida sancionadora atemporal, inclusive, na seara administrativa. Pedem-se as vênias de estilo para reproduzir trechos do voto mencionado:

A vedação às penas de caráter perpétuo é princípio albergado na Constituição Federal que se não pode interpretar restritivamente, como se dirigido apenas às sanções criminais. Há de ser entendido com a elasticidade que se impõe, tanto mais porque o art. 5º, XLVI, letra “e”, estipula que a lei adotará como pena, dentre outras, a suspensão e interdição de direitos, que se incluem, destarte, no elenco das penas do direito brasileiro…

Seguindo essa mesma esteira de raciocínio, o Ministro Demócrito Reinaldo⁽²⁷⁾ asseverou em seu voto que:

A declaração de um impedimento, sem a fixação de um prazo, superado o qual, pudessem, os impetrantes, se reabilitarem ao exercício de quaisquer atividades, na área financeira, constitui uma penalidade perpétua e afrontosa a princípio expresso da Constituição Federal. Essa punição, sem a definição de sua duração, condiz, também, com o próprio exercício da profissão, embutida, nela, a proibição de realização de trabalho, para o qual estão habilitados os requerentes.

A temática aqui explanada não escapou da análise de Tribunais constitucionais de outras nações sul americanas. Em pelo menos duas, a partir de bases distintas, contata-se haver recusa jurisdicional para adoção de sanções administrativas desprovidas de termo final.

A interpretação, afastando o exclusivismo da seara penal quanto as penas perpétuas, embora há pouco mais que uma década tenha sido enfrentada por nossos Tribunais Superiores, na Argentina, há muito estabeleceu-se que não é possível lançar mão de medidas administrativas com essa característica.

Analisando um caso concernente à expedição de Resolução do Chanceler da Universidade de Buenos Aires de número 775/68, entendeu a Suprema Corte de Justiça, em 1971, considerar antijurídicas suas disposições quanto à impossibilidade de um aluno que tenha sido expulso de outra universidade, local ou estrangeira, matricular-se naquela instituição⁽²⁸⁾.

Na perspectiva pela qual desafiado foi o tema pela Justiça Platina, deve-se atentar para o fato que a punição com caracteres perpétuos não foi imposta pelo Reitor da Universidade de Buenos Aires. Ele (o reitor) apenas acrescenta à punição aplicada por outra autoridade acadêmica, um impedimento.

A atuação nesses moldes foi rejeitada. Bem verdade que há certo conteúdo processual nessa ementa, quando é dito que não se pode aplicar essa sanção sem a ponderação das causas que levaram o discente a ser expulso, mas isso não afasta a utilidade do julgado para o presente trabalho.

Enfrentando, ainda que de forma tangencial, o tema deste trabalho, o Tribunal Supremo de Justiça da República Bolivariana da Venezuela entendeu que na aplicação de uma penalidade administrativa há de se enxergar, em atenção ao princípio da proporcionalidade, uma pena mínima e uma máxima aplicável para uma determinada transgressão disciplinar.

É possível perceber que a Corte rechaça a possibilidade de aplicação de punições sem que seja estabelecido um limite máximo. Entendem os Ministros daquela Corte em utilizar o Princípio da proporcionalidade como fundamento no que atine à imposição de penas de caráter perpétuo.

7 CONCLUSÕES

Ao fim do que se coligiu em sede de posições doutrinárias, apoiados pelo conjunto das jurisprudências garimpadas nas duas instâncias de maior nível do Poder Judiciário pátrio, bem como comparando as posições de duas outras Cortes Supremas, pode-se afirmar que:

1) Existem mandamentos legais que projetam cores definitivas a determinados atos sancionadores a depender do fundamento que os ensejou.

2) Não há diferença entre sanção e pena.

3) A Carta de 1988 proíbe qualquer pena de caráter perpétuo.

4) Considerando sua inserção no artigo dos direitos e garantias, entende-se que aquela proibição, embora aparente estar circunscrita ao Direito Penal, deve ter sua aplicação estendia à seara administrativa.

5) Ao se debruçar sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entenderam ser inaplicável qualquer punição administrativa sem termo final.

6) Posicionam-se dessa forma considerando que se nem ao Poder Judiciário, com todas as garantias previstas e postas a disposição da atividade jurisdicional, foi concedida permissão para aplicar sanções eternas, com menor razão ainda julgados administrativos o podem.

7) Coincidem as posições aqui aclaradas com o pensamento exposto pelas Cortes Supremas de Justiça de outros países sul americanos

Fonte: Jurid.com.br

TJPE quer reestruturar juizados para atender demanda

Publicado por spencer em dezembro 14, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Os 37 juizados especiais (JEs) do Poder Judiciário de Pernambuco acumulam, atualmente, cerca de 110.000 processos. Mesmo somando 50 turnos simultâneos de trabalho – algumas unidades atendem em dois períodos -, esses órgãos, criados sob o signo da celeridade, não estão conseguindo dar conta da crescente demanda processual. Esta constatação, muitas vezes, frustra os que buscam solução rápida para ações cíveis com valor de até 40 salários mínimos ou litígios criminais de menor potencial ofensivo.

Para tentar reduzir o acervo, equilibrando o número de ações distribuídas e de sentenças proferidas, o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) instituiu um Grupo Especial de Trabalho para repensar a dinâmica do trâmite processual dos JEs. “Coube ao grupo propor uma nova estrutura para o sistema dos juizados especiais, de modo a atingir uma total eficácia e eficiência dos atos jurisdicionais”, ressaltou o assessor da vice-presidência do TJPE, juiz Ruy Patu, membro do grupo de trabalho.

O grupo já elaborou dois documentos que foram apresentados à presidência do TJPE para serem submetidos à Corte Especial. O primeiro, é um projeto de lei (PL) que altera o Código de Organização Judiciária do Estado de Pernambuco (COJ-PE), propondo, entre outras alterações, a criação de uma Turma Estadual de Uniformização da Jurisprudência de Turmas Recursais. O objetivo é uniformizar as interpretações jurisprudenciais divergentes, padronizando o posicionamento dos JEs sobre matérias controversas.

O PL também propõe a ampliação da competência do Juizado do Torcedor. São criados, ainda, serviços auxiliares dos JEs, como os juizados Adjuntos, Temporários, Itinerantes, Municipais e Universitários. Dependendo do caso, essas unidades atuarão como extensões de juizados já instalados ou a partir de convênio de cooperação técnica com outras entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos.

Normatização

O segundo documento é um Projeto de Resolução que visa regulamentar o sistema dos JEs do estado. “Existe uma necessidade de regulamentar a organização, as atribuições e o funcionamento dos órgãos integrantes do sistema dos Juizados Especiais. Também vimos a necessidade de promover uma readequação dos colégios e turmas recursais, reestruturando os juizados para que, efetivamente, cumpram os princípios de celeridade, oralidade, informalidade e eficiência que norteiam o seu funcionamento”, declarou o juiz Ruy Patu.

O Grupo Especial de Trabalho dos juizados é composto pelos juizes João Targino (coordenador do JEs), Ruy Patu (assessor da vice-presidência do TJPE), Fernanda Chuahy (presidente do Colégio Recursal dos JEs da capital), Saulo Fabiani (corregedor da 3ª entrância) e Ailton Alfredo (coordenador do Juizado do Torcedor – Jetep).

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Michelle Telino | Ascom TJPE

Fonte: tjpe.jus.br(TJPE)

Convite de Lançamento do Livro: O Direito Público Em Perspectiva Crítica

Publicado por spencer em dezembro 8, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

O Prof. Roberto Albuquerque covida a todos para o Lançamento do livro: O DIREITO PÚBLICO EM PERSPECTIVA CRÍTICA, do qual é colaborador, que ocorrerá no dia 09/12, às 20horas, na Faculdade Nova Roma.

O evento contará com a presença do Prof. Nelson Saldanha que ministrará uma palestra sobre o tema do livro.

BIODIREITO

Publicado por spencer em dezembro 7, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Prof. NILZARDO CARNEIRO LEÃO *

Quando, a partir dos anos de 1970, a investigação científica deu o seu grande salto para o futuro, eis a Bioética fazendo com que a ciência da vida e da morte do homem tomasse uma nova dimensão.

O rápido desenvolvimento das pesquisas, fez com que as relações até então mantidas por uma consciência moral e ética, fosse tomada não apenas de espanto do que estava sendo apresentado como reconhecendo, também, que muitas estruturas formais da sociedade começassem a ser abaladas com o reconhecimento de que a ordem até então posta e imposta pelo ordenamento jurídico estava rapidamente se tornando incapaz de dirimir possíveis conflitos surgidos com o que estava sendo apresentado e em contínuo crescimento.

Nada podia ser comparado com a revolução da descoberta dos mecanismos da transmissão genética, na codificação de mensagens reprodutivas, etc., trazendo ao mundo um mecanismo até então desconhecido e perigoso, que rapidamente se desenvolvia e que impunha então uma nova análise sob aspectos de regras de conduta social, da ética. Como afirmaram alguns autores, um futuro incerto estava a projetar-se sobre a própria humanidade.

A Bioética surge então como a disciplina “que estuda os aspectos éticos das práticas médicas e biológicas, avaliando suas implicações na sociedade e as relações entre os homens e entre estes e outros seres vivos.” A ética biológica, ou a Bioética tem de ser vista como parte integrante de uma ética geral.

De se destacar duas ordens normativas: da ética, onde está inserida a própria vida,a da Bioética, e a do Direito, neste contido o Biodireito. Mas, sendo este último ramo de uma ciência normativa de ordenamento positivo das relações sociais, não pode acompanhar o rápido desenvolvimento das descobertas científicas obtidas em experiências e em laboratórios. Isso porque o Direito não pode fazer do organismo social palco para experimentos, pela sua carga própria e única de ser um ordenamento sempre de ordem impositiva, regras de condutas impostas ao Homem.

Assim percebido, é de ser ver que o conceito fundamental para o Biodireito está fundamentalmente no asseguramento, na consagração e no respeito à dignidade humana. A proteção e respeito, dos direitos da personalidade, dos direitos sociais, dos direitos políticos, dos direitos econômicos e dos direitos culturais.

É no direito interno, principalmente, que se há de consagrar a dignidade humana. Aí está a Constituição da República Federativa do Brasil dizendo logo no seu art.1º ter ela por fundamento a dignidade humana.

Nesse marco inicial da cidadania é que se há de preservar a liberdade ética da ciência nas suas investigações, avanços e sucessos. Na Bioética e no Biodireito.

* PROFESSOR. ADVOGADO. Do IAHGP.

Estagiários poderão receber vale-transporte

Publicado por spencer em dezembro 7, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Fonte: Agência Senado

Os estagiários também terão direito a receber o benefício do vale transporte durante o período do estágio, a exemplo de todos os trabalhadores brasileiros com carteira assinada. Projeto nesse sentido (PLS 216/06) foi aprovado hoje pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS), onde recebeu decisão terminativa. O autor do projeto é o senador Geraldo Mesquita Junior (PMDB-AC).

A preocupação do juiz com os impactos econômicos das decisões – uma análise conciliatória com as teorias hermenêuticas pós-positivistas

Publicado por spencer em novembro 24, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Demócrito Reinaldo Filho ^{( * )}

Fonte:http://www.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=72834&Autor=342

RESUMO

Como as decisões judiciais podem impactar a economia, a busca pela segurança jurídica a fim de reduzir as incertezas e imprevisibilidade, especialmente quando capazes de provocar riscos sistêmicos em alguns setores da atividade econômica, é uma reivindicação legítima. A consideração aos impactos econômicos da decisão judicial está em consonância com o pós-positivismo e com as teorias hermenêuticas que buscam superar a exagerada discricionariedade judicial. Se o que se busca, com as novas teorias hermenêuticas, é fornecer padrões determinados, para que a previsibilidade e justiça da resposta (judicial) sejam alcançadas, fazendo-se uma ponderação equilibrada entre princípios e regras (em vista das circunstâncias do caso concreto), mantendo a coerência e integridade do sistema jurídico, então requerer atenção do Juiz para com os reflexos de sua decisão corresponde exatamente a isso, a impedir que crie novos direitos, a evitar que profira juízos de valor que possam ser incoerentes com o sistema.

PALAVRAS-CHAVE: Analise Econômica do Direito. Economia. Ativismo Judicial. Pós-positivismo. Hermenêutica. Interpretação. Integridade. Dworkin. Streck. Direitos Fundamentais. Hermenêutica Filosófica.

1. Introdução

Não é de hoje a discussão sobre o impacto econômico das decisões judiciais. Propiciar decisões judiciais mais seguras, visando à distribuição da Justiça e estabilidade das relações sociais, é um objetivo bem antigo e perseguido constantemente. A busca pela segurança jurídica, a fim de reduzir as incertezas provocadas pela atuação judiciária, que pode levar a decisões predominantemente políticas e ideológicas ou exageradamente impregnadas de subjetivismos, sempre foi, aliás, uma preocupação constante da teoria do direito. O surgimento de novas teorias hermenêuticas, em substituição ao positivismo, embora fomentado pela necessidade de se encontrar outras “fontes de direito” (além do texto da lei) e, dessa forma, impregnar as decisões de um maior conteúdo moral⁽¹⁾, propiciando um maior grau de justeza, também foi impulsionado pela necessidade de se evitar “decisionismos” decorrente do “poder discricionário” do Juiz, com o qual o positivismo se contentava como (único) recurso para solução de casos complexos.

No estágio atual do desenvolvimento social, a discussão sobre os efeitos das decisões judiciais sobre a economia ganha ainda mais contorno. A busca pela segurança jurídica a fim de reduzir as incertezas nas relações contratuais passou a ser um mantra de economistas e representantes do empresariado e, talvez por decorrência, preocupação de renomados juristas e pensadores do Direito. De fato, existe uma constatação científica de que a atividade do Judiciário influencia diretamente a economia, no sentido de que, quanto maior a imparcialidade e previsibilidade (e, portanto, confiança no sistema), maior o desenvolvimento econômico e social. As transações e negócios econômicos são regulados por meio de contratos, que funcionam como fórmula para alocação de riscos entre os agentes econômicos. Uma indevida ou exagerada interferência judicial posterior nessas relações acaba por eliminar essa função dos contratos, aumentando os riscos e custos da atividade econômica. Como a essência dos contratos é a assunção (promessa) de obrigações recíprocas (entre os contratantes), para possibilitar o pleno potencial das trocas, uma ruptura do trato inicial (ainda que em parte) por meio da intervenção judicial elimina a previsibilidade que um dos contratantes tinha ao envolver-se originalmente no negócio. Essa possibilidade repercute no desenvolvimento econômico, já que aumenta os riscos da atividade de um dos contratantes. Quanto maior o grau de previsibilidade e estabilidade nas relações contratuais, no sentido de que as partes cumpram com suas promessas (voluntariamente ou forçadas), também será proporcionalmente maior o número de investimentos e negócios a serem realizados. Se, ao contrário, o grau de interferência judicial, no sentido de alteração das cláusulas contratuais, desobrigando uma das partes da prestação originalmente assumida, é exagerado ou ocorre por opções pessoais dos juízes, numa avaliação subjetiva e calcada em elementos ideológicos na interpretação das normas vigentes, tal situação pode efetivamente aumentar os custos associados a um determinado setor da economia, prejudicando o desenvolvimento econômico⁽²⁾.

A falta de garantias ou previsibilidade quanto ao efetivo cumprimento das obrigações contratuais pode prejudicar ainda mais acentuadamente os investimentos de longo prazo. A atividade empresarial em determinados setores da economia, a exemplo de produção e distribuição de energia, telecomunicações, indústria de medicamentos, tecnologia da informação e atividade bancária (só para citar alguns), exige profunda especialização, investimento maciço e planejamento de longo prazo. Estudos recentes demonstram que a qualidade do sistema Judiciário é um fator preponderante no momento de decidir pela alocação de recursos para empreendimentos nessas áreas. Um sistema judicial imparcial e eficiente incentiva os investidores a atuarem de maneira coordenada na produção de bens, fazendo investimentos e planejando atuação a longo prazo, já que ficam eliminados (ou atenuados) os riscos associados a futuras rupturas das promessas (contratos) originalmente celebrados (muitas vezes contratos de concessão com o Poder Público).

A exigência de previsibilidade nos negócios aumenta em razão da competitividade empresarial cada vez maior, proporcionada pelo fenômeno da globalização. Esse processo, explica Castelar Pinheiro⁽³⁾, provoca uma maior exigência por regulamentação, acentuando a dependência do contrato como instrumento regulador das transações transnacionais e evidenciando ainda mais a relação entre direito e economia. A globalização exige uma maior integração entre as nações, no que tange às trocas e transações econômicas, e aqueles países que não dispuserem de sistemas e instituições políticas eficientes, no sentido de garantir a regularidade dessas operações comerciais, distanciam-se e perdem espaço nesse processo global, deixando de produzir riquezas e promover o desenvolvimento social e econômico. Em outras palavras, o fortalecimento das instituições internas (aí incluído o sistema Judiciário) é condição indispensável para que os países (em especial aqueles com economias menos robustas) participem como atores integrados ao processo de globalização, para que possam se beneficiar dos efeitos da economia em escala mundial. Em outras palavras, o modelo globalizante exige dos países a melhoria e reformas de suas instituições políticas, sob pena de não integração na economia mundial. Como afirma Castells, a competitividade na nova economia global parece depender muito da capacidade política das instituições nacionais, para impulsionar a estratégia de crescimento de um país frente aos outros, sendo premente a necessidade das reformas necessárias para obter a eficiência do sistema judicial⁽⁴⁾.

O fato é que, no mundo atual, caracterizado pela rapidez nas informações e trocas comerciais (proporcionadas por redes de comunicação informatizadas), a eficiência dos sistemas judiciários, para que funcionem de forma imparcial, segura e eficiente, é uma exigência social cada vez maior. Os sistemas políticos internos das nações (sobretudo as menos desenvolvidas) devem procurar acompanhar as mudanças que se dão a nível mundial, como requisito essencial para o desenvolvimento econômico. Os sistemas judiciários, nesse sentido, têm que proporcionar, para não servirem como empecilho ao desenvolvimento econômico, maior confiabilidade e previsibilidade.

O problema da imprevisibilidade das decisões judiciais é mais acentuado no Brasil, onde a constância de decisões contraditórias parece abalar a confiança dos jurisdicionados no sistema político-judiciário. O “ativismo judicial” recente, verificado em decisões da Suprema Corte e mesmo em outras instâncias inferiores, parece ser hoje uma das marcas⁽⁵⁾ do nosso Judiciário (ao lado da morosidade). Nos últimos anos, “uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral”⁽⁶⁾. Se o “ativismo” judiciário tem um lado positivo, já que a atitude proativa dos juízes, na determinação de direitos que se encontram apenas em estado latente ou de forma nem sempre clara na Constituição e nas leis, resulta na concretização de políticas públicas e consagração de “promessas não cumpridas de modernidade”, não se pode deixar de perceber o risco dessa postura judicial, pelo menos quanto à expectativa em relação à titularidade de direitos que partes de um processo judicial possam ter (ou não), em determinadas circunstâncias.

Somado a isso, ainda temos o problema da excessiva “judicialização das relações sociais”, fenômeno que revela a transferência do poder político e decisório para o Judiciário, para resolver questões antes afetas a outras instâncias de poder ou a grupos socialmente organizados. Além da posição claramente ativista que o Judiciário brasileiro tem assumido, em algumas circunstâncias, existe na nossa sociedade uma tendência a se levar todo e qualquer tipo de conflito para ser resolvido por juízes, órgãos que exercem a jurisdição estatal. Segundo Luís Roberto Barroso, essa característica do atual momento político e social brasileiro tem causas múltiplas, algumas revelando uma tendência mundial, mas outras especificamente relacionadas com o nosso modelo institucional. Para ele, a constitucionalização abrangente de direitos, o aumento da demanda por justiça por parte dos cidadãos e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram essa intensa judicialização das relações políticas e sociais⁽⁷⁾. A constitucionalização abrangente fez com que inúmeras matérias que antes eram deixadas para a legislação inferior fossem içadas à categoria de mandamentos e princípios constitucionais e, na medida em que um direito individual, uma prestação estatal, um fim ou política pública é disciplinado no nível constitucional, abre-se a possibilidade de os interessados ingressarem em juízo a fim de obter, pelas mãos do Judiciário, ações concretas omitidas pelos administradores públicos⁽⁸⁾. Uma vez que a Constituição consagrou tantos direitos, as pessoas redescobriram a cidadania perdida e se conscientizaram em relação aos próprios direitos, o que também funcionou aumentando consideravelmente o número de demandas judiciais. E, por fim, a promulgação da Constituição de 1988, ao atribuir garantias funcionais aos juízes, também promoveu uma reafirmação do Poder Judiciário como poder político. Recuperadas as liberdades democráticas e as garantias da magistratura, o Judiciário passou a desempenhar suas funções institucionais com altivez e independência, ocupando o espaço político a ele reservado ao lado do Executivo e do Legislativo. Essa afirmação institucional, obviamente, modificou a relação da sociedade com o Poder Judiciário, que passou a ser visto com mais confiabilidade e como desaguadouro natural dos anseios pela efetividade de direitos⁽⁹⁾.

Ainda podemos elencar outros fatores que fomentaram esse fenômeno da demasiada judicialização das relações sociais. Além da criação de novos direitos no texto constitucional, nas últimas décadas houve uma significativa renovação dos serviços judiciários, cujo exemplo maior consistiu na criação dos “Juizados de Pequenas Causas” (depois substituídos pelos Juizados Cíveis), instituídos para funcionar regulados por procedimento simplificado e despojado de formalidades, possibilitando uma maior abertura da ordem processual para a defesa dos interesses individuais e coletivos⁽¹⁰⁾. Tendo por pano de fundo um procedimento centrado em três aspectos fundamentais – a isenção de taxas e custas, a desnecessidade de representação por advogado e a celeridade processual -, favoreceu a universalização da jurisdição, permitindo o acesso à Justiça de parcelas cada vez maiores da sociedade, em especial dos menos favorecidos pela fortuna, e possibilitando que pequenos litígios que, antes, não eram levados ao conhecimento dos juízes, passassem a fazer parte do dia-a-dia das cortes judiciárias, revelando o efeito do que se convencionou chamar de “litigiosidade contida”⁽¹¹⁾. Esses órgãos judiciários especializados, aliados a outras iniciativas de política processual, que vingaram sob a influência das teorias da efetividade do processo e introduziram novos tipos de ações e ampliaram a legitimação para a tutela de interesses, terminaram também por promover a excessiva judicialização dos fatos sociais. Se antes falava-se em “litigiosidade contida”, por falta de instrumentos de acesso à Justiça, talvez hoje já se possa perceber uma “litigiosidade desenfreada”. A possibilidade de se ingressar em juízo sem qualquer ônus processual inicial ou possibilidade de responsabilização, promove a multiplicidade de lides temerárias⁽¹²⁾. Também a nossa cultura, refratária ou pouco habituada a qualquer outra forma alternativa de solução de disputas, favorece a que toda sorte de conflito termine sendo decidido no Judiciário. A Lei da Arbitragem⁽¹³⁾ ainda não se mostrou capaz de popularizar entre nós esse instituto, deixando que possíveis usuários continuem recorrendo à tutela processual estatal para resolver suas controvérsias. “O Poder Judiciário deixou de ser a ultima ratio. Ao invés, é o primeiro passo na resolução de conflitos de interesses que vão desde o pequeno entrevero entre vizinhos até as grandes demandas societárias”⁽¹⁴⁾.

Todo esse conjunto de fatores leva a uma crescente intervenção judiciária na vida dos brasileiros, fazendo com que toda e qualquer matéria, mesmo aquelas originadas de construções sociais mais simples e aparentemente incapazes de gerar conflito, terminem sendo decididas num tribunal. A judicialização excessiva num país de grande extensão territorial com uma complexa organização judiciária, reforçada pela atual tendência ao ativismo judicial, oferece as condições para o surgimento de decisões contraditórias (ainda que em casos idênticos), demasiadamente impregnadas de cunho político e ideológico e sem qualquer respeito aos precedentes e a uma visão integracionista do sistema de normas. Sem que se tenha alguma coerência sistêmica, em termos de segurança jurídica quanto ao resultado das decisões judiciais, tal situação corrói a confiabilidade no Poder Judiciário. As incertezas provocadas pela atuação judiciária, em termos de imprevisibilidade das decisões dos juízes (mesmo em casos semelhantes), arranham a imagem do Poder Judiciário, como alerta Lenio Streck, que cunhou a expressão de “Justiça lotérica” para diagnosticar a profusão de decisões conflitantes e, muitas vezes, sem qualquer possibilidade de harmonização teórico-hermenêutica, que caracteriza o funcionamento do Judiciário brasileiro. Essa prejudicial “criatividade” decisional dos juízes brasileiros, explica o mencionado jusfilósofo, “é causada pela ânsia do juiz de ir além do que diz a lei e fazer prevalecer a sua consciência”⁽¹⁵⁾.

Ora, se é um dos maiores jusfilósofos brasileiros que reconhece a excessiva “subjetivação” de muitos julgados produzidos por tribunais e juízes brasileiros, não é demasiado exigir – como de fato o faz Lenio Streck – uma maior responsabilidade (accountability) dos juízes no momento da fundamentação da decisão, de forma a torná-la mais adequada com a integridade e a coerência do Direito (sistema de leis e a Constituição). Nesse sentido, parece razoável a reclamação de alguns setores produtivos quanto à exigência de decisões mais previsíveis, baseadas nas normas vigentes, evitando decisões alternativas ou predominantemente políticas. Obter decisões judiciais seguras, visando à realização de negócios e investimentos econômicos, é uma reivindicação tão legítima quanto qualquer outra, afinal os princípios relacionados à atividade econômica encontram-se condensados na Constituição Federal⁽¹⁶⁾ e se apóiam na forma econômica capitalista, fundamentados na liberdade da iniciativa privada e apropriação privada dos meios de produção⁽¹⁷⁾. Reclamar que os magistrados prestem mais atenção às conseqüências econômicas de suas decisões, por conseguinte, equivale de modo indireto a exigir respeito aos princípios e regras que regulam a atividade econômica⁽¹⁸⁾. Se um dos objetivos da nossa república é a erradicação da pobreza, isso só se faz com desenvolvimento econômico, para suprir as necessidades coletivas de emprego, alimentação, saúde, saneamento e outros serviços públicos essenciais. Se o cumprimento das promessas constitucionais depende do desenvolvimento econômico, o Juiz tem o dever de examinar se sua decisão pode de qualquer forma afetá-lo. Por isso, o magistrado, no momento de decidir um caso, deve estar atento às múltiplas variáveis que o compõem, não podendo se cingir a apenas um único interesse envolvido. Como adverte o Desembargador Rogério Gesta Leal, “é preciso haver uma sensibilização da magistratura brasileira para a complexidade das relações sociais, marcadas hoje por variados fatores. Um tema que aparentemente é jurídico, no sentido de ser tratado e regulado por lei, tem implicações de natureza econômica, social e política. Essas dimensões extra-normativas precisam ser consideradas pelo julgador”⁽¹⁹⁾.

Estudos mostram que, em diversos casos, decisões judiciais podem impactar negativamente as relações econômicas no Brasil, repercutindo no desenvolvimento, visto que interfere na expectativa dos agentes econômicos. Essa realidade justifica que os magistrados devam ter o cuidado, por decorrente de sua responsabilidade funcional de fundamentar adequadamente suas decisões, de examinar detidamente as repercussões econômicas de seus julgados, o que contribui para a integridade e eficiência do sistema e da segurança jurídica. A obtenção de decisões judiciais seguras possibilita negócios e investimentos, diminuindo o “risco jurídico” que os torna pouco atrativos, fazendo com que cumpram sua função social, impulsionando o desenvolvimento. Portanto, nas situações que comportem mais de uma solução plausível, nada impede que o Juiz busque a que seja mais correta à luz dos reflexos econômicos de sua decisão.

É importante deixar claro que, com essa afirmativa, não se está advogando uma “auto-contenção” do Judiciário ou uma volta ao conservadorismo existente antes do processo de redemocratização, quando juízes e tribunais, premidos pela falta de garantias funcionais, atuavam mais à semelhança de um “departamento técnico especializado”, sem desempenhar qualquer papel político. Nem tampouco se cuida de pretender um direito de feitio vazio de valores, sem qualquer conteúdo, cuja atividade resume-se a chancelar as relações de fato criadas pelos agentes econômicos. Apenas se defende que, “em uma perspectiva de análise econômica do direito, a opção por uma norma e não pela outra, deve se dar a partir da escolha da norma que seja mais eficiente, economicamente. Significa, pois, analisar a demanda sob o aspecto de eficiência. Ao juiz cabe avaliar o impacto que as decisões ocasionarão”⁽²⁰⁾.

Uma avaliação legal completamente neutra, que desconsidere o fator econômico, é que significa um retrocesso. O que se quer é que o Juiz ou intérprete desperte para a extrema importância que as decisões judiciais representam para o desenvolvimento sócio-econômico do país. O que se pretende é que, para propiciar previsibilidade, estabilidade e integridade (em relação ao sistema normativo), o Juiz tenha também uma perspectiva de análise econômica do direito. Se fatores econômicos estão envolvidos desde a criação e elaboração das leis, porque não se levá-los também em consideração quando se trata de reduzir o texto legal à norma do caso concreto? Não se trata, portanto, “de substituir critérios de justiça por critérios econômicos, mas de perceber que os agentes econômicos mudam as estratégias à medida que a justiça se demonstra ineficiente e a economia injusta”⁽²¹⁾.

Claro que, quando se está diante de direitos fundamentais da pessoa humana, ou outros valores constitucionais de maior realce, o critério da eficiência econômica não pode prevalecer. Só poderá prevalecer fator econômico se estiver ligado também a outro princípio constitucional de igual peso, se sua prevalência significar a preservação de outro valor constitucional fundamental. Quando se depara com situações de colisão de princípios, o intérprete deve, à luz dos elementos do caso concreto, proceder a uma ponderação dos valores e interesses em jogo. “Sua decisão deverá levar em conta a norma e os fatos, em uma interação não formalista, apta a produzir a solução justa para o caso concreto, por fundamentos acolhidos pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral”⁽²²⁾.

Analisando a questão sob esse prisma, a consideração aos impactos econômicos da decisão judicial está em consonância com o pós-positivismo e com as teorias hermenêuticas que buscam superar a exagerada discricionariedade judicial. Se o que se quer é evitar a insegurança jurídica, proporcionada pelo subjetivismo decisional, isso significa sem sombra de dúvidas estar em linha de adequação ao pós-positivismo. Se o que se defende é que o Juiz, diante de um caso complexo, faça uma condensação de valores, preocupado com a unificação e integridade do sistema de normas, para formular decisão que evite o risco de “efeitos sistêmicos” na economia, tal proceder se coaduna com as premissas das teorias hermenêuticas pós-positivistas.

Adiante procuraremos demonstrar essa conciliação, entre a preocupação com os efeitos sistêmicos na economia que uma decisão judicial pode oferecer e a vanguarda das teorias hermenêuticas pós-positivistas, uma vez que essas teorias buscam parâmetros para alguma objetividade, para evitar que o recurso a princípios jurídicos (constitucionais) se torne uma “abertura” legitimadora de escolhas tão arbitrárias quanto as proporcionadas pela discricionariedade judicial (do positivismo). Se o que se busca, com as novas teorias hermenêuticas, é fornecer padrões determinados, para que a previsibilidade e justiça da resposta (judicial) sejam alcançadas, fazendo-se uma ponderação equilibrada entre princípios e regras (em vista das circunstâncias do caso concreto), mantendo a coerência e integridade do sistema jurídico, então requerer atenção do Juiz para com os reflexos de sua decisão corresponde exatamente a isso, a impedir que crie novos direitos, a evitar que profira juízos de valor que possam ser incoerentes com o sistema.

Para alcançar a finalidade do presente trabalho, faremos uma breve análise dos fundamentos de algumas das teorias hermenêuticas pós-positivistas, com destaque para a teoria da integração de Ronald Dworkin. É certo que esse pensador desenvolveu críticas relevantes ao “liberalismo utilitarista”⁽²³⁾, no sentido de que os juízes erram quando buscam fundamentar suas decisões exclusivamente em regras ou argumentos de ordem econômica, sem levar em consideração os princípios (que têm conteúdo moral)⁽²⁴⁾. Já deixamos claro nossa posição de que o que o Juiz não pode é fazer uma apreciação completamente neutra, que desconsidere o fator econômico, mas, deparando-se com direitos fundamentais ou outros valores constitucionais de maior realce, o critério da eficiência econômica obviamente não pode prevalecer.

Também analisaremos, no presente trabalho, excertos do pensamento de Lenio Luiz Streck, defensor da hermenêutica filosófica como o método mais adequado para resolver problemas de atividade interpretativa.

2. Algumas teorias hermenêuticas do pós-positivismo

Uma das questões mais controvertidas da teoria geral do direito diz respeito ao papel do Juiz quando tem que decidir casos difíceis, assim considerados aqueles que não podem ser submetidos a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão pelo legislador. Quando as premissas da lei contêm toda a informação necessária e suficiente para se resolver um problema (caso) concreto, a operação do intérprete se resume a um “deducionismo”. Já não havendo uma subsunção evidente do caso à hipótese legal, o raciocínio lógico-dedutivo não consegue dar conta do problema e o aplicador deve se valer de outro procedimento interpretativo (mais elaborado e complexo).

Para o positivismo jurídico, nessas hipóteses, o Juiz age dentro do seu “poder discricionário”, mas na verdade ele legisla “novos direitos”, e em seguida os aplica retroativamente aos casos em questão. Em lugar de simplesmente aplicar o “direito antigo”, o Juiz parece criar direito novo (e politicamente controverso). Nesses casos, abre-se para ele a possibilidade da criação de uma nova regulamentação jurídica objetivando a complementação do sistema, considerando a falta de previsão do fato a uma norma efetivamente válida. As teorias do “realismo legal”⁽²⁵⁾, que desmascarou a doutrina ortodoxa segundo a qual competia aos juízes apenas aplicar as regras existentes, mostraram que eles respondem a diferentes estímulos sociais e pessoais, e em seus arrazoados apelam para princípios de justiça e políticas públicas.

Em contraposição ao positivismo jurídico, tornou-se necessário desenvolver novas teorias hermenêuticas, uma vez que se deve evitar a insegurança jurídica (proporcionada pela discricionariedade judicial), garantindo-se o direito das partes a uma decisão correta, mesmo que não haja uma lei clara sobre o caso específico delas. Muitas teorias foram formuladas com o propósito de resolver a seguinte questão: como os juízes deveriam chegar às suas decisões a fim de atender da melhor maneira possível aos objetivos da jurisdição? De fato, o maior desafio dado ao operador do direito constitui na melhor interpretação. Os juízes divergem, quando têm que decidir os casos difíceis, no tocante à natureza e ao núcleo dos direitos e princípios jurídicos fundamentais. A necessidade, portanto, de dinamizar a aplicação correta da norma bem como a ação do juiz quando da elaboração de uma sentença, com métodos de interpretação atrelados à prática efetiva da justiça, dentro dos moldes do Estado Democrático de Direito, deu ensejo ao surgimento de diversas teorias hermenêuticas. Lenio Streck explica que o objetivo dessas teorias é o de fornecer suporte teórico para a melhor solução interpretativa. Diz o mencionado jusfilósofo: “A guinada hermenêutica sofrida pelo direito em tempos de efetivo crescimento do papel da jurisdição – mormente a jurisdição constitucional – acentuou a preocupação em torno da necessidade de discutir as condições que o intérprete tem para a atribuição dos sentidos aos textos jurídicos, uma vez fracassadas as experiências exegético-subsuntivas e as tentativas de controlar os sentidos através de operações lógico-analíticas. As diversas concepções sobre como interpretar e como aplicar têm como objetivo alcançar respostas corretas ou a “melhor resposta”, metódica ou conteudisticamente”⁽²⁶⁾.

Os chamados pós-positivistas buscam através de teorias como as da Argumentação Jurídica⁽²⁷⁾, da Integração e da Tópica Jurídica – respectivamente de Robert Alexy, Ronald Dworkin e Chaïm Perelman – as respostas para a melhor interpretação, tendo como pedra de toque o equilíbrio entre segurança jurídica e justiça, considerando os princípios constitucionais como chave para a exegese.

2.1. Teoria Integracionista de Ronald Dworkin

Ronald Dworkin refuta a teoria da discricionariedade, característica do positivismo jurídico, segundo a qual, diante de casos difíceis, o Juiz fica livre para decidir. A partir dessa teoria, quando o juiz decide um caso difícil, ele legisla novos direitos jurídicos, e os aplica retroativamente. Por isso, essa teoria da decisão é totalmente inadequada, uma vez que causa insegurança jurídica e, provavelmente, gera decisões injustas. Dworkin propõe uma teoria da interpretação que auxilia os operadores do Direito a encontrar uma resposta correta mesmo para os casos complexos. Acredita esse jurista que os juízes, ao resolverem os casos difíceis, devem utilizar padrões determinados, para que a previsibilidade e justiça da resposta sejam alcançadas. “Dworkin, contrapondo-se ao formalismo legalista e ao mundo de regras positivistas, busca nos princípios os recursos racionais para evitar o governo da comunidade por regras que possam ser incoerentes”⁽²⁸⁾ com o sistema. Para ele, o juiz não tem o direito de criar novos direitos, mas sim descobrir quais são eles em conformidade com o ordenamento jurídico. A concepção positivista do Direito que o percebe apenas como um modelo de regras, ignorando outros padrões (políticas e princípios), é insuficiente para resolver os casos difíceis.

Para que se descubram quais direitos que a parte tem, é necessário que se conheçam os princípios políticos que inspiraram a Constituição. Esses princípios auxiliam a leitura da Constituição, limitando seu conteúdo e auxiliando nos casos difíceis. É imprescindível também que, para uma resposta correta aos casos difíceis, o Juiz leve em consideração as decisões anteriores dos tribunais (precedentes), atentando para os argumentos de princípio que os fundamentaram⁽²⁹⁾. Para interpretar a lei (descobrir a intenção da lei), o aplicador tem que desenvolver uma operação que a vincule aos princípios que subjazem às regras positivas do direito (e em especial à Constituição), com atenção para os argumentos de princípio e de políticas públicas que embasaram casos anteriormente julgados⁽³⁰⁾.

Essas premissas são as bases da Teoria da Integridade, que em termos simples significa que os juízes devem julgar de forma coerente e fundamentada nos princípios, a fim de estabelecer uma interpretação construtiva da prática jurídica e expressar um sistema harmonioso, evitando a aplicação de direitos diferentes (a casos semelhantes) e estendendo a cada um dos cidadãos da comunidade os padrões fundamentais de justiça. O princípio ou teoria da integridade desenvolvida por Dworkin, como modelo de interpretação construtiva do direito, abre possibilidades além da norma que norteia um caso concreto, pois o Juiz, embora sem desconsiderar a legislação vigente, deve recorrer a princípios e políticas públicas, abstendo-se de “inventar” o direito. A existência de um dever legal do juiz de analisar de modo mais abrangente as fontes da lei, inclusive no que toca a princípios não convencionais, é a chave da interpretação construtiva, do direito como integridade (de normas). Por esse meio, a instância interpretativa se torna capaz de decidir os casos difíceis⁽³¹⁾, sem os elementos de incerteza jurídica decorrentes da discricionariedade. A decisão judicial será mais segura e adequada quanto mais dispuser de informações fáticas e conceitos interpretativos. “É a integridade do direito e sua reconstrução que devem dar a resposta nos casos difíceis”⁽³²⁾.

Do que acima se transcreveu, pode se perceber a elevada importância dada por Dworkin aos princípios jurídicos, como fonte da interpretação integracionista. Para ele, mesmo as decisões dos tribunais que são consideradas decisões políticas importantes, podem ser lidas como decisões tomadas com base em princípios, uma vez que as decisões de princípios são aquelas baseadas nos direitos que as pessoas têm a partir da Constituição, e não em políticas que buscam realizar objetivos coletivos⁽³³⁾. Ele explica que quando o jurista se depara com casos difíceis, geralmente recorre a outros padrões jurídicos, como princípios e políticas. Nas questões judiciais difíceis, diz ele, “os princípios desempenham um papel fundamental nos argumentos que sustentam as decisões a respeito de direitos e obrigações jurídicos particulares”⁽³⁴⁾. Na sua concepção, política é o tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade. Já princípio é um padrão jurídico que deve ser observado não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque “é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade”⁽³⁵⁾. Os princípios possuem uma dimensão que as regras comuns não têm⁽³⁶⁾ – em peso e importância – e quando se intercruzam, “aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um”. Havendo conflito entre princípios, o “princípio relevante para o problema jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada solução”⁽³⁷⁾.

2.2 A “era dos princípios”

A recorrência aos princípios, como se viu, é a tônica das teorias interpretativas pós-positivistas. O pós-positivismo promove uma volta aos valores, enfatiza o papel dos princípios “enquanto resgate da moral expungida do direito pelo positivismo⁽³⁸⁾. A ênfase dada aos princípios é atribuída em reconhecimento à sua normatividade. Materializados na Constituição, que consagra valores da ordem jurídica e social, os princípios desempenham funções importantes para a atividade interpretativa, condicionando o atuar do hermeneuta. “A Constituição altera (substancialmente) a teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princípios vêm a propiciar uma nova teoria da norma (atrás de cada regra há, agora, um princípio que não deixa se “desvencilhar” do mundo prático)”⁽³⁹⁾.

Havendo colisão normativa entre princípios constitucionais, o conflito é resolvido através da ponderação, daí que não ocorre o aniquilamento de um princípio em favor de outro, mas apenas que, no caso concreto, deve ser escolhido aquele que produza o resultado mais socialmente desejável. Não há superioridade formal entre os princípios em tensão, mas “a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional da situação apreciada”.

Mas mesmo o método ou solução da ponderação de princípios não é por si só suficiente. “A vanguarda do pensamento jurídico dedica-se, na quadra atual, à busca de parâmetros de alguma objetividade, para que a ponderação não se torne uma fórmula vazia, legitimadora de escolhas arbitrárias. É preciso demarcar o que pode ser ponderado e como deve sê-lo. A teoria dos princípios não importa no abandono das regras ou do direito legislado. Para que possa satisfazer adequadamente à demanda por segurança e por justiça, o ordenamento jurídico deverá ter suas normas distribuídas, de forma equilibrada, entre princípios e regras”⁽⁴⁰⁾.

Advertência semelhante é feita por Lenio Streck. Ele sustenta que a Constituição, embora constituída de normas de significados mais “abertos”, não autoriza repostas múltiplas para um mesmo problema, sob pena de incorrer e voltar ao mesmo erro do positivismo, de permitir que a discricionariedade dê margem a decisionismos e arbitrariedades interpretativas. Para ele, “são incompatíveis com a hermenêutica as teses que sustentam que o advento dos princípios e das cláusulas gerais possibilitam uma (maior) “abertura” (liberdade) interpretativa em favor dos juízes, circunstância que recoloca no paradigma neconstitucionalista, a principal característica do positivismo: a discricionariedade”⁽⁴¹⁾. Defensor da hermenêutica filosófica como o método mais adequado para resolver problemas de atividade interpretativa, ele reverbera contra o processo que se tornou comum hoje, entre os operadores do direito, de enxergar um novo e específico princípio em cada quadrante do direito, para a superação de qualquer dificuldade interpretativa. Segundo Streck, é possível alcançar aquilo que pode ser denominado de “a resposta hermeneuticamente adequada à Constituição”. A resposta adequada é conseguida através de um “exame da coerência e da integridade” com o sistema jurídico em um determinado caso. Os fatos e circunstâncias que rodeiam e caracterizam um caso específico (faticididade) é de fundamental importância para o processo hermenêutico e, sem que o intérprete leve isso em consideração, na definição do alcance de um princípio, não chegará à “resposta correta”, em termos de atribuição de sentido ao texto de forma integrada e coerente com o sistema jurídico. Diz ele: “Os sentidos são atribuíveis a partir da faticidade em que está inserido o intérprete e respeitando os conteúdos de base do texto, que devem nos dizer algo”⁽⁴²⁾. E completa: “Assim, quando hoje – em pleno paradigma principiológico, neoconstitucionalista e superador do positivismo que se sustenta(va) pela regra e pela subsunção – tudo parece indicar que é vencedora a tese da realização do direito (norma) “somente na situação concreta”, não podemos cair na armadilha do axiologismo, possibilitando uma espécie de retorno à discricionariedade positiva, como se os princípios proporcionassem ainda mais abertura na interpretação dos juízes “no caso concreto”⁽⁴³⁾. O sentido do texto da Constituição, dos princípios que ela incorpora, só pode ser perfeitamente atribuído no momento em que o julgador (ou intérprete) faz a aplicação, para a resolução de um caso concreto. É no momento da aplicação que se pode compreender o sentido do princípio constitucional, como diz o citado jurista: “o texto da Constituição só pode ser entendido a partir de sua aplicação. Entender sem aplicação não é um entender. A applicatio é a norma(tização) do texto constitucional”⁽⁴⁴⁾.

Conclusões

1ª. Como as decisões judiciais podem impactar a economia, a busca pela segurança jurídica a fim de reduzir as incertezas e imprevisibilidade das decisões judiciais, especialmente quando capazes de provocar riscos sistêmicos em alguns setores da atividade econômica, é uma reivindicação legítima.

2ª. Se o grau de interferência judicial, no sentido de alteração das cláusulas contratuais, desobrigando uma das partes da prestação originalmente assumida, é exagerado ou ocorre por opções pessoais dos juízes, numa avaliação subjetiva e calcada em elementos ideológicos na interpretação das normas vigentes, tal situação pode efetivamente aumentar os custos associados a um determinado setor da economia, prejudicando o desenvolvimento econômico.

3ª. Em uma perspectiva de análise econômica do direito, a opção por uma solução e não pela outra, deve se dar a partir da escolha daquela que evite riscos sistêmicos em um determinado setor da economia ou de qualquer maneira impeça ou dificulte o desenvolvimento econômico.

4ª. Quando se está diante de direitos fundamentais da pessoa humana, ou outros valores constitucionais de maior realce, o critério da eficiência econômica não pode prevalecer. Só poderá prevalecer o fator econômico se estiver ligado também a outro princípio constitucional de igual peso, se sua prevalência significar a preservação de outro valor constitucional fundamental.

5ª. Quando se depara com situações de colisão de princípios, o intérprete deve, à luz dos elementos do caso concreto, proceder a uma ponderação dos valores e interesses em jogo, levando também em conta a norma e os fatos, em uma interação apta a produzir a solução justa (e conforme a Constituição) para o caso concreto.

6ª. A consideração aos impactos econômicos da decisão judicial está em consonância com o pós-positivismo e com as teorias hermenêuticas que buscam superar a exagerada discricionariedade judicial. Já que a finalidade é evitar a insegurança jurídica, proporcionada pelo subjetivismo decisional, isso significa sem sombra de dúvidas estar em linha de adequação ao pós-positivismo. Se o que se defende é que o Juiz, diante de um caso complexo, faça uma condensação de valores, preocupado com a unificação e integridade do sistema de normas, para formular decisão que evite o risco de “efeitos sistêmicos” na economia, tal proceder se coaduna com as premissas das teorias hermenêuticas pós-positivistas.

A QUEDA DO MURO DE BERLIM: EU VI

Publicado por spencer em novembro 16, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

NILZARDO CARNEIRO LEÃO *

1989. Em minhas andanças como estudioso de direito processual, lá estava eu na RFA, a convite do Governo da Alemanha, mais precisamente do Ministério da Justiça, juntamente com o Dr. João Benedicto de Azevedo Marques, um paulista, Presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, do qual eu também fazia parte. Seria um Seminário de Processo Penal, do qual iriam também participar juristas e professores da Argentina, dentre eles um dos maiores processualistas, o respeitado prof. Julio Mayer. E me foi proporcionado conhecer o funcionamento do Poder Judiciário, Universidades, Institutos de Pesquisas e diversas cidades, dentre elas Berlim, onde fui conhecer o Centro de Dados (que nada tinha a ver com núcleo de informações de natureza política). São salas imensas, algumas com só dois funcionários, com máquinas a funcionar. Dali saem mais de 4.800 informações e certidões diárias (sobre primariedade, para obtenção de empregos, etc).

E tive a notícia: o muro está sendo derrubado! Na véspera, estivera já nas suas encostas, vi as cruzes, muitas, a marcar o local onde os que tentaram fugir “para o lado de cá” foram sumariamente fuzilados. Confesso que senti algo diferente

ao ver aquela enorme muralha cortando a cidade de Berlim. Há lugares em que de um lado é a rua da RFA e do outro, da RDA

Não era como a Muralha da China, dos tempos antigos, construída pelas Dinastias para defesa contra ataques de tribos e povos vizinhos, mas um muro com enorme altura e mais três metros de largura, construída para barrar idéias, nem que para isso se tivesse de repartir uma cidade, separar parentes.

De longe, do Brasil, ouvi falar e sabia da existência do muro, mas só quando cheguei junto dele pude perceber seu real e doloroso significado. Fiquei a imaginar as dores e os sofrimentos dos que ficaram de cada lado. Mil imagens passavam pela minha cabeça. E lá estava ele, frio, insensível e agressivo, como símbolo do autoritarismo, de um sistema, do Poder e do mando.

Do lado da RFA, onde me encontrava, todo ele pintado e desenhado, com protestos e apelos de paz; do outro lado, limpo, pintado em amarelo, ainda com soldados da RDA, armados, em cima da muralha, fiscalizando o mais nada. Em verdade, não foi só a queda de um muro: simbolizava toda uma mudança de estrutura de um sistema político, rompida de tal forma que à época, impossível prever-se as consequências. Tudo estava acontecendo com uma velocidade tão grande que não havia previsão sobre o que iria acontecer dentro de uma semana. Os próprios alemães de ambos os lados não conseguiam entender a extensão dos fatos históricos.

Fiquei parado a ver o que estava acontecendo, a observar, analisar comportamentos, fisionomias, condutas. Alguns, com olhares de turista, máquinas à mão, a tudo fotografar. Mas há nos semblantes de outros a impressão de que cada pedaço de pedra arrancado era como se fosse um ato de libertação! De raiva ou vingança! Era um protesto à proporção que suas marretas batiam e rompia a parede. Eu, com um martelo pedido a um jovem, também quebrei como se estivesse a protestar contra a repressão política, em favor da cultura. Um protesto pernambucano, em nome da liberdade e da Democracia. Guardo, até hoje, um pedaço do muro.

À proporção que o muro ia caindo, que vão surgindo os espaços, começa a travessia de alemães de um lado para outro, muitos com lágrimas nos olhos, outros a gritarem histericamente. Senhores, jovens, crianças, com uma alegria como se estivessem construindo um mundo que jamais imaginariam ver.

Os alemães que vinham da RDA, caminhavam como que extasiados com o que viam. As vitrines, os veículos, a multiplicidade de cores das roupas e dos prédios, as avenidas, os enfeites e sons do NATAL, tudo era espanto. Seguiam lentamente, sós ou em grupos, eram facilmente identificáveis pelas roupas grossas (e grosseiras) que vestiam, alguns com barbas por fazer, sapatos pesados, todos iguais, as senhoras e jovens mal vestidas, aparentando não terem trato algum, como se a vaidade e a beleza femininas estivessem embotadas e escondidas. Impressionavam-me seus cabelos, suas mãos, suas unhas maltratadas e sujas.

O governo da RFA passou a dar um auxílio em marcos, o próprio ROTARY passou a fornecer um café pela manhã, que era por todos aceito.

Muito, ainda poderia ser contado sobre um tempo que para mim, como para o mundo, só depois poderia ser medido em sua real significação.

Professor. Advogado. Do IAHGP.
Publicado na Folha de Pernambuco de 12.novembro.2009

Excesso de prazo de prisão preventiva garante a acusado de homicídio o direito de responder a processo em liberdade

Publicado por spencer em novembro 16, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Fonte: STF

Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) superou, nesta terça-feira (10), os obstáculos da Súmula 691, do STF, e concedeu o Habeas Corpus (HC) 100574, permitindo a E.J.P.D. que continue respondendo em liberdade ao processo que lhe é movido pelo crime de homicídio qualificado (artigo 121, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal – CP), combinado com o artigo 14, inciso II, também do CP (tentativa de homicídio).

A decisão confirma liminar concedida em 10 de setembro passado pelo relator, ministro Celso de Mello, que determinou ao juiz da Vara de Execução Criminal (VEC) de Montes Claros (MG) a soltura do réu, por entender que este estava sofrendo constrangimento ilegal, pois se encontrava preso desde dezembro de 2003, sem que seu julgamento fosse concluído.

O caso

E.J.P.D. foi preso e pronunciado pelo juiz do Tribunal do Júri de Montes Claros (MG) para ser submetido a júri popular. Mas a Defensoria Pública do estado de Minas Gerais, que atua em favor dele, apelou ao Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais (TJ-MG), que anulou a sentença de pronúncia.

Prolatada nova sentença de pronúncia, a defensoria apelou novamente ao TJ-MG, por meio de recurso em sentido estrito, que foi negado. Dessa decisão, a defensoria apelou, por meio de Recurso Especial (REsp) ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e de Recurso Extraordinário (RE) ao STF. No STJ, o recurso foi negado, enquanto o RE ainda aguarda julgamento do STF.

Por ser o réu mantido preso ao longo de toda a tramitação do processo, sendo-lhe negado o direito de liberdade provisória, a Defensoria Pública de Minas Gerais impetrou, sem sucesso, pedidos de habeas corpus no TJ-MG e no STJ. E é contra a negativa deste tribunal de conceder liberdade que a defensoria recorreu ao STF, em novo habeas corpus.

Ao conceder a liminar e, hoje, consolidar seu entendimento no julgamento de mérito, o ministro Celso de Mello superou os obstáculos da Súmula 691, que veda a concessão de liminar quando relator de tribunal superior tiver negado pedido de liminar em pedido semelhante.

Processo relacionado
HC 100574

Uma análise crítica da súmula 404 do STJ

Publicado por spencer em novembro 11, 2009 em Uncategorized. 0 Comentários

Nayron Divino Toledo Malheiros ^{( * )}

Recentemente a segunda seção do STJ, julgando Recurso Repetitivo resolveu sumular o entendimento daquele órgão sobre a desnecessidade de envio de comunicação de negativação de consumidor por intermédio de AR. Tal enunciado de número 404 recebeu o seguinte verbete: “é dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”.

Da simples leitura do artigo 43, parágrafo 2º do CDC, observamos que o legislador não adentrou ao mérito da necessidade ou não de notificações com o Aviso de Recebimento. Porém, analisando de forma principiológica os direitos dos consumidores, os quais são fontes diretas, elencadas no próprio bojo de próprio Código de Defesa do Consumidor, não podemos fechar os olhos e negar a existência desta necessidade.

Ao ser consultado sobre o tema no REsp 1.083.291 – RS o Conselho Federal da OAB, se manifestou de maneira coerente ao criar o diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal vejamos:

toda a legislação consumerista, para ser interpretada em conformidade com a Constituição, deve ser interpretada favoravelmente ao consumidor(…) se a comunicação a que alude o §2º do art. 43 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não for pessoal, mediante AR, e prévia,restará não atendidas as suas finalidades essenciais”⁽¹⁾

Negar tal necessidade, é negar a proteção aos direitos difusos defendidos pela nossa Carta Magna e pelo próprio CDC. O ministro do STJ Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, grande defensor dos direitos dos consumidores faz a seguinte observação sobre o tema.

” não se trata de ‘intimação’. É uma simples carta, telex, telegrama, ou mesmo fax. Sempre com o demonstrativo de recebimento, como cautela para o arquivista. Recomenda-se a boa prática que a comunicação, se por correio, seja com aviso de recebimento.⁽²⁾

Devemos lembrar que a intenção do legislador ao exigir tal notificação, era de criar a possibilidade do consumidor tomar ciência de tal ato, para mesmo pudesse sanar um possível equivoco nestes dados, ou até mesmo quitar o débito. Porém, os bancos de dados tiveram sua função transfigurada e se tornaram hoje um “eficiente” método de coação para cobrança de débitos.

Tratar a notificação ao consumidor com mera formalidade é retroceder nos direitos dos consumidores, é condenar sem direito ao contraditório. Da forma em que restou confirmada pelo STJ, não se busca dar ciência ao consumidor, mas sim exigir apenas o envio de uma notificação, independentemente se esta chegará as mãos do maior interessado, repassando assim um ônus e o risco do empreendimento comercial dos bancos de dados único e exclusivamente para os consumidores.

O Principio do Direito a Informação do consumidor foi ofendido claramente neste caso, pois a notificação só será perfeita e atingirá sua função quando o consumidor tiver a plena ciência de seu teor. A simples comprovação de envio não traduz essa certeza, não suprindo de maneira satisfatória os ditames resguardados pelo CDC.

Observamos que em muitas cidades estes bancos de dados já não encaminham tais notificações via correios, mas sim por intermédio de motoboys terceirizados, tudo isso no intuito de se diminuir os custos operacionais. Tal prática já chama a atenção dos defensores dos direitos dos consumidores, pela facilidade de manipulação destes dados de envio. Tendo em vista que não existe nenhum órgão para fiscalizar tais procedimentos, não existe nenhuma forma concreta de se afirmar que na referida data foi entregue ao motoboy, e que posteriormente o mesmo efetuou sua diligência. A possibilidade de criação de listas “comprobatórias de envio” com datas retroativas sem a devida notificação do consumidor gera um caráter de dúvida sobre todo procedimento.

Outro argumento que não merece guarida, é o de que o envio por AR acabaria por aumentar os custos e inviabilizar tal procedimento. Tal fato nada mais é do que um ônus do empreendimento empresarial que os bancos de dados estão sujeitos, cabendo a eles arcar com tais custos operacionais da atividade mercantil que desempenham.

Vale ressaltar ainda que no Congresso Nacional já tramita o projeto de lei 836/2003 o qual regulamentará os bancos de dados positivos e negativos. No texto deste projeto já existe artigo específico sobre o tema, onde é ressaltada a desnecessidade de envio com aviso de recebimento. Assim, entendemos que o STJ se posicionou de maneira política a fim de evitar posteriores discussões sobre a aplicabilidade ou não do entendimento sumular ou da referida lei a ser aprovada.

Ficamos assim na torcida para a mudança de entendimento do Tribunal da Cidadania cancelando o mais breve possível o entendimento exarado nesta súmula. Ficamos também na expectativa de veto do referido artigo no supramencionado projeto de lei, que caso não ocorra, poderá ser tranquilamente matéria para ações diretas de inconstitucionalidade.

*Dr. Nayron Divino Toledo Malheiros. Advogado sócio do escritório Toledo, Duarte & Siqueira advogados S/S, ex- conciliador do Procon-Goiânia, Pós-graduando em Direito Tributário pela UNIDERP, Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela UCAM, Membro da Comissão da Advocacia Jovem da OAB-GO, Membro do Instituto Goiano de Direito Constitucional.

1 - REsp 1.083.291 – RS

2 - CDC comentado pelos autores do anteprojeto, 9ª edição,Ed. Forense Universitária, São Paulo, ano 2007, p. 470.

http://www.jurid.com.br/new

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